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La Hipoteca

LA HIPOTECA

Introducción.


La Hipoteca es un medio de crédito territorial sumamente cómodo pues permite al propietario de un inmueble, mediante la constitución de una o varias hipotecas sucesivas, proporcionarse un capital que represente todo o parte del valor de un inmueble sin perder por eso su disfrute ni el derecho de enajenarlo; en una palabra, sin abandonar ninguno de los atributos de la propiedad. Persigue pues, como dice Beatriz Arean,"asegurar el cumplimiento de una obligación así garantizada"; sin embargo, la misma autora agrega: "Es cierto que estas garantías tampoco dan al acreedor una seguridad absoluta, pues la cosa, al convertirse en dinero, puede resultar insuficiente para satisfacer el crédito. Pero de cualquier modo, el riesgo es mucho menor que el que dejan subsistente las garantías personales".

La hipoteca puede ser reputada entonces como el medio jurídico de asegurar el pago de un crédito.

Si para el desarrollo económico de una comunidad se requiere abundantes capitales, se encontrará en la hipoteca el mejor aliado, de tal manera que, si tuviéramos que acceder a fuentes financieras para captar capitales que permitan afianzar el desarrollo económico, la hipoteca conferirá al acreedor la seguridad de que su crédito será satisfecho.

En ese sentido, la palabra anticresis deriva etimológicamente del griego "anti" que significa contra, y "chresis", uso. Con ello se quiere significar la idea de que contra el uso del capital que tiene el deudor, éste entrega el uso de la cosa al acreedor.

Sobre la base de esto podemos establecer un paralelismo entre la prenda y la anticresis diferenciándose en lo que se refiere a la naturaleza de los bienes, pues el objeto de la prenda es bien mueble y en la anticresis es inmueble. En ambos casos el deudor entrega la cosa al acreedor; sin embargo, mientras que el acreedor prendario no tiene derecho a usar ni a gozar del bien dado en prenda, el anticresista no sólo tiene ese derecho, sino además el de hacerla producir y percibir sus frutos.












I. LA HIPOTECA


1. Antecedentes y Evolución Histórica de la Hipoteca.

1.1. La hipoteca en la legislación griega.

En la antigüedad se le conocía con diferentes modalidades, así en Grecia tenía el carácter de una dación en pago - DATIO INSOLUTUM - pago por entrega de bienes y era, además, pública.

Los investigadores no han podido establecer si la hipoteca romana es una adaptación del sistema ya conocido en Grecia o se trata de una creación original, atendiendo a que sus diferencias son notorias; por tanto sólo cabe afirmar de su existencia en ambos países.

En Grecia se consideró la afectación de un inmueble en favor de un acreedor, quien tenía preferencia para hacerse pago con su importe sobre cualquier otra persona, a pesar de quedar el inmueble en manos del deudor.

Para que ofreciera debida seguridad era necesario que tuviera publicidad, pero como por entonces no existían los medios suficientes que permitieran al público conocer que determinado inmueble estaba gravado con hipoteca, se ideó la forma rudimentaria de colocar en la fachada del inmueble hipotecado, un pedestal o una lápida para dar a saber que el inmueble había sido gravado con hipoteca y que, en consecuencia, existía un derecho preferente constituido sobre él.

1.2. La hipoteca en la legislación romana.

En el Derecho romano, la hipoteca aparece después de la enajenación como fiducia y la prenda, como una garantía dada al propietario de un fundo destinado a la agricultura.

Podía ser general o especial, según recayera sobre la totalidad, uno o más bienes del deudor. No era tampoco indispensable señalar en el contrato el inmueble gravado, con lo cual, no se podía conocer si el inmueble que se ofrecía en garantía estaba libre de gravámenes o no.

Como toda institución primigenia era defectuosa; confería al acreedor, un privilegio innecesario; el de entrar en posesión de los bienes, lo que ha sido desterrado de la actual legislación; pues atando de pies y manos al deudor, imposibilitaba nuevas transacciones, además como no estaba sujeta a un régimen de publicidad, los terceros ignoraban su existencia con lo que se posibilitaba el fraude.

En Roma, se imaginó la hipoteca como una prenda sin desplazamiento en beneficio de los chacareros que se encontraban imposibilitados de entregar a sus acreedores los instrumentos agrícolas que por su naturaleza son indispensables para la explotación.

La diferenciación se hizo lentamente. El acreedor hipotecario adquirió el derecho de vender y se le concedió una acción contra el tercero adquiriente del bien hipotecado. En el caso de pluralidad de hipotecas, se daba preferencia a la más antigua. El acreedor tenía entonces lo que llamaríamos actualmente el derecho de preferencia y el derecho de persecución.

1.3. La hipoteca en la legislación francesa.

La introducción de la hipoteca en el derecho francés no ha sido el efecto de una adopción directa y de una sola vez del derecho romano. Apareció en primer lugar en el siglo XIII con el nombre de OBLIGATIO BONORUM. En esa época, el acreedor sólo tenía a su disposición procedimientos largos y difíciles para ejecutar los bienes de su deudor; en ciertas regiones, como ejemplo Picardía, sólo se le permitía embargar los bienes muebles y los frutos de los inmuebles. Entonces, por una convención especial el deudor declaraba que obligaba todos sus bienes en garantía de la deuda y permitía al acreedor venderlos para pagarse. Fue esta "obligación de los bienes" la que tomó en el siglo XVI el nombre romano de hipoteca y era realmente su equivalente. Primitivamente la "obligatium bonorum" podía establecerse lo mismo por documento privado que por instrumento público.

Continuó siendo así hasta el siglo XV, pero esa igualdad primitiva no se mantuvo; la inferioridad del documento privado ya había sido señalada en el siglo XVI por Rebuffe y por Dumoulin. Desde entonces únicamente pudo constituirse una obligación hipotecaria por instrumento público o notarial.

En Francia, antes de la Revolución hubo intentos para crear registros de ventas e hipotecas que, al poco tiempo, se desnaturalizaron para convertirse en registros tributarios.

Durante la Revolución se promulgó el Código Hipotecario y la Ley de Declaraciones Mobiliarias, inspiradas en el derecho alemán, con ánimo de atraer capitales del extranjero; pero legislaron sobre la hipoteca en forma defectuosa, y aunque se estableció la publicidad, se omitió para algunas clases de hipotecas algo fundamental, como es la especialidad.

Al redactarse- en 1804- el Código de Napoleón, las opiniones de los jurisconsultos que elaboraron ese cuerpo de leyes se dividieron en cuanto a la forma como debía considerarse la hipoteca; y se cuenta que para resolver el escollo insalvable en que se encontraban dichos legisladores tuvo que recurrirse al mismo Napoleón, quien dirimió la controversia adoptando un sistema transaccional es decir, que estableció -de un lado- que la hipoteca convencional para su validez debía de ser pública y especial y -de otro- se admitieron hipotecas que podían ser generales es decir, que surtían efectos sin necesidad de inscribirlas, tal sucedió con las hipotecas legales y judiciales.

1.4. La hipoteca en la legislación germana.

En el derecho germano, en oposición al sistema romano, la hipoteca reposaba en dos principios fundamentales: la publicidad y la especialidad.

En el derecho germano la transmisión de la propiedad y la constitución de gravámenes sobre ella se consideraba un acto de interés público y no privado, por lo que debía intervenir la autoridad para que tuvieran valor. Era necesario realizar ciertos actos solemnes ante un consejo o un tribunal que debía aprobarlos, lo que determinaba que dichos actos fueran públicos. Pero, posteriormente, en la misma Alemania se dejó sentir la influencia del derecho romano; derecho que llegó a adoptarse con él, las hipotecas dejaron de tener publicidad apareciendo también las generales y ocultas.

Reaccionando contra esta perjudicial influencia, fue en Prusia que se restableció el sistema germano, apareciendo en el Código Prusiano de 1774, por primera vez, la hipoteca con los caracteres fundamentales que la distinguen en el derecho moderno; a saber:

1°) La especialidad, esto es, que el gravamen debe constituirse afectando determinado inmueble e inscribirse separadamente sobre él.

2°) La legalidad, que consiste en que la inscripción debe hacerse por la autoridad de acuerdo con los requisitos de la ley, la que es responsable por los errores o perjuicios que ocasionen las inscripciones defectuosas.

3°) La publicidad, que significa poder conocer de la existencia de los gravámenes mediante las inscripciones que producen pleno efecto.

4°) La prioridad, que consiste en la preferencia establecida según la antigüedad de la inscripción.

Son estos mismos principios establecidos para la hipoteca en el Código Prusiano los que la norman en el derecho moderno.

Conviene señalar las principales diferencias entre el sistema germano y francés por cuanto, como veremos después, nuestra legislación adoptó el último.

Diferencias en cuanto a la transmisión de la propiedad:

1°) En el germano las relaciones de las personas con la cosa son de interés público, mientras que en el francés se consideran de orden privado, lo que determina las siguientes consecuencias:

a) Para ser válidas en el germano tiene que intervenir la autoridad; en el francés no es necesaria tal intervención.

b) En el germano la inscripción tiene valor sustantivo y es indispensable para la validez del acto. En el francés la inscripción no tiene ese carácter, no es fundamental para la validez, siendo su finalidad más bien transcriptora del derecho, con el fin de garantizar el derecho de quienes contraten amparados en las inscripciones del Registro.




Diferencias en cuanto a la hipoteca:

1°) En el germano sólo tienen valor con la inscripción. En el francés se admiten hipotecas que surten efectos sin haber sido inscritas.

2°) En el germano la validez de la hipoteca subsiste mientras no se cancela la inscripción, pudiendo existir hipotecas independientes de crédito u obligaciones principales; en el francés la hipoteca es forzosamente un derecho accesorio, que se extingue junto con la obligación principal.


Precisadas estas diferencias, examinaremos nuestra legislación hipotecaria.

1.5. La hipoteca en la legislación peruana.

Los redactores del Código de 1852 se inspiraron, como era natural, en la legislación española y en el Código de Napoleón, muy defectuosas ambas en materia hipotecaria. De allí resultó que adoptaron el sistema mixto, pero con menos rigor que el del Código francés, como vamos a comprobarlo.

Para las hipotecas convencionales hizo obligatoria la especialidad y el registro mientras que se admitieron las hipotecas legales, sin necesidad de que fueran registradas, esto es, como hipotecas generales y ocultas. En cambio, no aceptó con ese mismo carácter a las hipotecas judiciales, como en el derecho francés, pues exigió el registro para su validez.

Como en la época en que se promulgó el Código de 1852 no existían los medios de publicidad suficientes o adecuados a las circunstancias, ni tampoco se habían creado los registros de la propiedad, se quiso salvar el problema estableciendo que las hipotecas debían inscribirse en el oficio de hipotecas, que se estableció en cada capital de departamento a cargo de un Escribano Público, como en esa época se llamaba a los actuales Notarios.

A dichos oficios de hipotecas se refieren los artículos 2051 a 2054 del Código Civil de 1852, artículos que quedaron derogados en el año de 1888 por la ley que creó el Registro de la Propiedad Inmueble, fecha en que se subsanó esa deficiente forma de publicidad y se estableció la inscripción obligatoria de toda clase de hipotecas, inclusive las legales, puesto que la misma ley derogó la primera parte del artículo 2033 del Código de 1852 que les reconocía validez sin necesidad de ser registradas.

La reforma operada en 1888 sobre el sistema del Código de 1852 fue muy importante y útil, ya que el sistema de dicho Código era muy defectuoso y existía una gran incertidumbre en relación con las hipotecas, dado que los terceros no tenían cómo conocer con certeza la condición del bien que debían recibir en garantía, el que podía estar afecto a alguna hipoteca oculta. Bastaba que existiera la posibilidad de que apareciera un solo caso para que todo el sistema fuera defectuoso, no otorgando la seguridad que es indispensable.

La Ley de 1888 creó el Registro de la Propiedad de Inmuebles para la inscripción de los inmuebles, que no la hizo obligatoria sino facultativa; obligatoriedad que sí se exigió para las hipotecas.

Como consecuencia inmediata de la creación del Registro de la Propiedad Inmueble, resultó que la propiedad que no aparecía inscrita en él no podía ser hipotecada, porque la hipoteca sólo podía inscribirse sobre inmuebles que ya estuvieran registrados.

Al mismo tiempo, desaparecieron las hipotecas generales y ocultas, con una sola excepción en favor del Fisco, que comentaremos al ocupamos de las hipotecas legales y que no tenía mayor trascendencia.

Puede decirse que con la Ley de 1888 se obtuvo un positivo mejoramiento en nuestro régimen hipotecario.

Con el Código Civil de 1936 se reconoció el doble carácter que tiene la hipoteca voluntaria, que servia como derecho de garantía y como instrumento de crédito. Así pues, se autoriza la emisión de títulos hipotecarios al portador o transmisibles por endoso sancionando una práctica establecida entre nosotros al margen de la ley, que si bien ha producido beneficios a la propiedad territorial, ha dejado sentir la ausencia de control. Se suprimieron las hipotecas judiciales porque eran una institución vieja que ya no tenía defensores, o porque las resoluciones judiciales interpretan los contratos o la ley, en cuyo caso no hay creación de hipoteca, u otorga al juez una facultad excesiva, como es la de constituir derechos reales sobre los bienes del deudor. Se mantuvieron las hipotecas legales.


1. Definición de la hipoteca.

En nuestro país el Código Civil vigente en el artículo 1097 nos da una definición de este derecho.

2.1. Definición en la Legislación Peruana.

Según el Código Civil vigente en el articulo 1097 señala: “Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del incumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.

La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado”.

En el derecho comparado encontramos numerosas definiciones de hipotecas.







2. Característica de la Hipoteca.

3.1. Derecho Real y Accesorio.

La hipoteca está clasificada dentro de la categoría de los derechos reales, pero es un derecho real accesorio. La hipoteca no permite al acreedor actuar materialmente sobre la cosa, como podría hacerse en virtud de los derechos reales de propiedad, de servidumbre o de usufructo. Es una especie de prenda sobre el derecho de propiedad; no existe participación en los atributos y en las ventajas de este derecho. Consecuencia de esta característica: la hipoteca tiene que trasmitirse junto con el crédito al cual sirve de garantía y no independientemente.

Cuando se afirma que este derecho real es accesorio, se quiere decir que la hipoteca destinada a servir de garantía a un crédito no se comprende sin un crédito cuyo pago debe asegurar.

Que la hipoteca sea accesoria a un crédito indica que se constituye para garantizar el cumplimiento de una obligación, y que no puede constituirse en forma autónoma.

La hipoteca sólo nace cuando nace el crédito asegurado; su validez se condiciona a la del crédito y se extingue con la extinción de la obligación.

3.2. Carácter inmobiliario:

La hipoteca, en efecto, solamente puede ser constituida sobre inmuebles. Sin embargo, algunos autores han señalado que siendo la hipoteca, accesoria de un crédito, también puede afectar la cosa mobiliaria, lo cual es un error al que se le ha hecho justicia desde hace mucho tiempo. Es llevar demasiado lejos el espíritu de la lógica y cerrar los ojos a la realidad de las cosas, al querer imponer a lo accesorio todos los rasgos jurídicos de lo principal.

Pero importa decir que, aun siguiendo la suerte del crédito, la hipoteca conserva su carácter inmobiliario, es decir, que para renunciar a una hipoteca o ceder un crédito hipotecario, es necesario tener la capacidad requerida para enajenar un inmueble.

Si la hipoteca es considerada como un derecho real inmobiliario es porque trae aparejadas las mismas consecuencias que un derecho real.

El titular de la hipoteca posee:

1°) Un derecho de preferencia en relación a los demás acreedores. Los acreedores son pagados por su orden de gradación y el procedimiento lleva el nombre de procedimiento de orden.

2°) Un derecho de persecución contra el tercero adquiriente del inmueble hipotecado.

Nuestra legislación rescata este carácter inmobiliario en el artículo 1100 del Código Civil. Debiendo agregarse lo siguiente: Cuando la norma dice que debe "recaer sobre inmuebles específicamente determinados" se entiende que el bien debe estar individualizado con la fijación del área, linderos y medidas perimétricas que deben coincidir con aquéllas insertas en la ficha registral del Registro de la Propiedad Inmueble.


3.3. Constitución de la hipoteca por el deudor o por un tercero.

No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente.

Es posible que el deudor y el constituyente sean personas distintas, con lo cual aparece aun con mayor nitidez la disociación entre el derecho creditorio y la hipoteca; de ser ésta la hipótesis, el tercer poseedor carece de todo vínculo contractual con el titular de la hipoteca, y si debe soportar la ejecución es la consecuencia del derecho real que pesa sobre el inmueble de su propiedad.

La situación del tercero quizás se asemeja más a la de un fiador, pero también se distingue de éste por responder únicamente con la cosa.

Un caso típico de hipoteca constituida por un tercero es aquélla que garantiza el cumplimiento de una obligación contraída por otro deudor. Un ejemplo sería: el hijo obtiene un crédito de una entidad financiera, y el padre para dar seguridad a esta operación hipoteca un bien de su propiedad en favor de la entidad crediticia.

El artículo 1097 de nuestro Código Civil, permite la constitución de la hipoteca por parte del deudor o de un tercero siempre alimentada en la concepción de prestar garantía al cumplimiento de la prestación.

3.4. No hay desplazamiento del bien, ni desposesión:

La principal diferencia entre la hipoteca y la prenda común, estriba en que la prenda recae en cosas muebles, y la hipoteca, en inmuebles; en la prenda común, el constituyente debe hacer entrega de la cosa al acreedor; en cambio, la hipoteca no implica entrega del inmueble al acreedor. La institución de la tradición inherente a la prenda común en el caso de la hipoteca se sustituye con la inscripción del gravamen en el Registro de la Propiedad Inmueble como acto constitutivo para el nacimiento de este derecho.

3.5. Especialidad:

A decir de Boulanger- Ripert la expresión "especialidad de la hipoteca" tiene doble sentido. Significa: l°) Que la hipoteca garantiza un crédito determinado; 2°) Que la hipoteca se constituye sobre un inmueble determinado.

Por su parte Beatriz Arean en su "Curso de Derechos Reales" nos dice que este carácter juega en un doble aspecto: en cuanto al crédito y en cuanto al objeto.

a) En cuanto al crédito: se traducirá no sólo en la expresión de su monto en una suma de dinero cierta y determinada, o el valor estimativo en su caso, sino que, además, será necesaria su correcta individualización a través de la enunciación de sus elementos: sujetos; objeto y causa.

Ese monto, tanto en la obligación dineraria como en la no dineraria, representa el máximo por el que va a responder el inmueble, ya que queda gravado en ese monto.

Aunque el crédito puede luego aumentar (o disminuir) no se afecta la especialidad de la hipoteca más allá de la cifra en la que ha sido gravado.

b) En cuanto al objeto: El inmueble o los inmuebles sobre los que recae la hipoteca deben también estar perfectamente determinados.

En sentido concordante, en cuanto a los enunciados que debe contener el contrato hipotecario, se establece la situación de la finca y sus linderos: si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre.

Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existencia en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble.

El deudor podría gravar todos los inmuebles de que es dueño, pero siempre será necesaria la individualización de cada uno de ellos.

Quedan excluidas, en consecuencia, las hipotecas generales, o sea las que afectan todos los bienes del deudor, sin especificarlos y, con más razón, las que gravan los bienes presentes y futuros.

En nuestro país esta característica está regulada en el artículo 1099 del Código Civil con el rubro de "Requisitos de validez de la hipoteca". En efecto, en los incisos 2 y 3 se dice: “inc.2: Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable". "inc.3: Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble".

3.6. Indivisibilidad.

De acuerdo al Código Civil argentino en su artículo 3112, el primer párrafo dice: "La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella".

De modo que el gravamen se extiende a todo el inmueble y cada parte del mismo; garantizando el pago de todo el crédito y cada parte de éste.

La indivisibilidad de la hipoteca es independiente de la divisibilidad o indivisibilidad del crédito.

Por lo tanto, el acreedor no está obligado a cancelar la hipoteca mientras no haya sido totalmente satisfecho su crédito.
El pago hecho por un codeudor o el pago efectuado a un coacreedor, en proporción a sus respectivas cuotas, deja subsistente la hipoteca por el todo, es decir que el inmueble sigue gravado en su totalidad y podrá así ser ejecutado como si no se hubiere hecho o recibido pago alguno.

En la legislación francesa a decir de Colin – Capitant, la acción hipotecaria, a diferencia de la acción personal, no se divide.

El inmueble hipotecado responde siempre de la totalidad de la deuda, y, cosa notable, cada fracción del inmueble hipotecado responde también de la totalidad.

Valencia Zea, siguiendo á la legislación colombiana señala que la regla de la indivisibilidad de la hipoteca contraría manifiestamente el carácter de la accesoriedad, pues a pesar de la división del crédito o de la división del inmueble la hipoteca no se divide, y conserva intacta su integridad jurídica. En consecuencia, todo el crédito y cada fracción de él se encuentran respaldados por el valor total del inmueble.

La regla de la indivisibilidad de la hipoteca no es de orden público, sino de orden privado pues se ha instituido en garantía del crédito del acreedor, y por ello podría renunciarse expresamente.

En nuestro país esta característica está regulada en el artículo 1102 del Código Civil cuyo texto es: "La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados"; de donde aflora su carácter intangible mientras subsiste la obligación. Sin embargo para menguar en parte esta característica perfectamente explicable si se trata de reducir el crédito hipotecario por pagos fraccionados, el Código ha previsto la figura de la reducción de la hipoteca en dos artículos:

En el artículo 1115 y en el artículo 1116.

Si comparamos ambos textos podría inferirse lo siguiente:

1°) El artículo 1115 regularía la reducción voluntaria concertada entre el acreedor y el deudor, por eso el Código Civil habla de "acuerdo".

2°) Al artículo 1116, la doctrina lo denomina reducción judicial; esta hipótesis se configuraría cuando obviamente no se accede al acuerdo, en cuyo supuesto el deudor puede solicitar al Juez. la reducción del monto de la hipoteca, petición que se tramita como proceso sumarísimo, en cuya secuencia, obviamente la prueba vital será aquélla que demuestre la disminución del importe de la obligación.

Ambas formas de reducción del monto de la hipoteca son justificables para facilitar al deudor futuras operaciones crediticias, porque no es lo mismo que el bien esté garantizando un monto, cuando en realidad éste pudo haber disminuido lo que permitiría al deudor, en esas circunstancias, acceder a nuevas fuentes crediticias puesto que el bien de su propiedad liberalizado de cargas económicas podría facilitarla.

3.7. Publicidad:

Según la legislación argentina, todos los derechos reales inmobiliarios sólo son oponibles a terceros después de haberse registrado. Sin embargo, media una diferencia entre la hipoteca y los demás derechos reales. Ya que mientras para éstos la inscripción es declarativa, para la primera es constitutiva.
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En efecto, el ejercicio del ius preferendi y del ius persequendi quedan supeditados a la previa inscripción. Inclusive, el privilegio que la ley acuerda al acreedor hipotecario únicamente puede hacer valer si la hipoteca está registrada.

En definitiva, la publicidad registral es carácter esencial de la hipoteca: la hipoteca no inscrita no es un derecho real.

Nuestra legislación lo regla en el artículo 1099 del Código Civil cuando señala: "Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble"; lo que quiere decir que si por alguna razón este derecho no se inscribe, no ha nacido la hipoteca, y no es factible entonces, un proceso de ejecución de garantía conforme a las normas del Código Procesal Civil.

3. Extensión de la hipoteca.

La hipoteca conforme al artículo 1101 del Código Civil, se extiende a las partes integrantes y accesorios del bien hipotecado salvo pacto distinto; es decir, de acuerdo con los numerales 887 y 888 del Código Civil, comprende todo aquello que no se puede reparar ni destruir, deteriorar o alterar el bien, como sería el caso de una edificación o de las partes de ésta y también podría comprender los bienes accesorios (maquinarias, equipos) y ornamentales (jardinería, piletas), o lo que es lo mismo, todo bien esté afecto a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien; salvo pacto distinto que debe constar expresamente en el documento constitutivo de la hipoteca.

El antecedente histórico lo encontramos en el Digesto, "si no se daba una cosa en prenda, .quedaba igualmente obligado su solar, como parte de la misma" (Ley21, título VII, Libro XIII del Digesto).

Establecía la Ley de las Siete Partidas que "cualquier mejora o accesión mediante la que se beneficie la cosa empeñada estará incluida dentro del gravamen, rigiendo lo mismo respecto de los frutos" (Leyes 15 y 167, título XIII, partida 5ta. de la Ley de las Siete Partidas).

En nuestra legislación el artículo 2046 del Código Civil de 1852 y en concordancia con la legislación que le sirvió de antecedente, "la hipoteca se extiende a todas las partes de la cosa hipotecada y a todos sus accesorios".

El artículo 1017 del Código Civil de 1936, en la misma línea del Código anterior pero ampliando su contenido, dispuso que "la hipoteca se extiende a todas las partes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación".

El actual artículo 1l01 se mantiene dentro del concepto del Código derogado de 1936, pero agrega algo que estaba sobreentendido en dicho Código, cual es la validez del pacto distinto, desde que no se trata de una norma imperativa.

Hemos visto que el objeto de la hipoteca no se circunscribe al inmueble considerado como el elemento fundamental o nuclear, sino que se extiende a las partes integrantes de dicho bien (artículo 887) así como a sus accesorios (artículo 888).

La doctora Delia Revoredo de Debakey señala, que la extensión de la hipoteca sobre el inmueble ha sido mejorada en base al numeral 316 de la Ponencia. Sin embargo, resalta, en este numeral no se ha incluido: las acciones naturales, ni los bienes vinculados, ni las mejoras introducidas; materia que tal vez el legislador pensó haber comprendido en el término "accesorio".


4. Clases de Hipoteca.

5.1. Voluntarias o consensúales.

Son voluntarias las establecidas por negocio jurídico, es decir: contrato entre hipotecante y acreedor hipotecario.

Todo propietario que tiene derecho a disponer de su inmueble, tiene igualmente el derecho de constituir una hipoteca en favor de otro. En general, la hipoteca se crea en el momento del nacimiento del crédito, y en la mayoría de los casos, para garantizar un préstamo; de donde proviene el nombre de préstamo hipotecario; o como decían los romanos: "en seguridad de las deudas".

La hipoteca también puede ser constituida por un propietario, para garantizar la deuda de un tercero. Es el caso de la caución real. También puede cederse a otro acreedor del deudor; en este caso, habrá subrogación; en cuyo supuesto tal cesión debe efectuarse por escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble con conocimiento del deudor conforme al artículo 1215 del Código Civil y aun sin el asentimiento de éste de conformidad con el artículo 1206 del Código Civil.

Sin embargo, el acreedor y deudor hipotecario pueden convenir por la no procedencia de la cesión del derecho; acorde con la primera parte del artículo 1210 del Código Civil:"la cesión no puede efectuarse cuando... se ha pactado con el deudor".

Toda hipoteca convencional está sometida a publicidad y sólo produce efectos respecto de los terceros por medio de ésta.

5.2. Hipotecas Legales.

Planiol - Ripert y Beque definen a la hipoteca legal como la que "de pleno derecho la ley une a un crédito, sin que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato expreso; antiguamente se denominaban "hipotecas tácitas".

En el Perú, teniendo en cuenta la institución hipotecaria misma, la hipoteca es legal porque emana de la ley; no lo es porque existe de pleno derecho. En otras legislaciones las hipotecas legales tienen eficacia si se encuentran inscritas o no surten sus efectos IPSO IURE, por simple declaración legal. Entre nosotros, la hipoteca legal no registrada carece de virtualidad alguna frente a los acreedores del deudor; no otorga derecho de persecución respecto a los adquirientes del inmueble hipotecado.

A lo más, la hipoteca legal no inscrita se puede admitir que surte efectos entre el deudor y sus sucesores a título gratuito y el acreedor hipotecario.

Las hipotecas legales no se entienden perfeccionadas por ministerio de la ley solamente; para los terceros nada valen si no han sido registradas.

La hipoteca legal aparece porque en ciertas hipótesis la ley es la fuente de donde emana la hipoteca.

La fuente normal de la hipoteca es el contrato; por excepción, la fuente de la hipoteca es la ley. La hipoteca legal la crea la ley, independientemente de cualquier contrato entre las partes, sólo existirá hipoteca legal en los casos que la ley determina; no en otros, aunque fuesen análogos o semejantes.

5.2.1. Característica esencial de la hipoteca legal.

Creada en ciertas instituciones del derecho de familia, es la que garantiza un crédito eventual, que puede llegar a existir o no.

Por ejemplo, si la cuenta no arroja saldo contra el tutor y curador, la hipoteca no aseguraría obligación alguna.

La hipoteca legal se concede a ciertas personas teniéndose en cuenta su situación jurídica (incapaces y mujeres casadas) o la naturaleza de sus relaciones con aquéllos cuyos predios son afectados.

No son ni pueden ser indeterminadas. Tiene que cumplirse en ellas el requisito de la especialidad en cuanto a la cuantía del crédito y en cuanto al predio o predios objeto del gravamen. En este último sentido, la hipoteca legal no puede incidir sobre todo el patrimonio inmobiliario del deudor.

En la hipoteca legal deben determinarse el monto, pues ésta es la que presta el tutor el curador, el marido; los primeros para garantizar los intereses de los sometidos a su guarda; y el último, para asegurar los bienes propios de la mujer cuando pasen a ser administrados por el marido, o a la inversa.

Las hipotecas legales no deben tener el carácter de ocultas; es decir, sólo valen en tanto se encuentran registradas. Y tampoco deberían ser generales, o sea incidir sobre todos los inmuebles del deudor, sino sobre alguno o algunos determinadamente.

La hipoteca legal puede ser sustituida con otra garantía. Así, si el tutor o curador, o el marido careciese de inmuebles puede darse prenda o fianza, pero no anticresis, porque configurándose sobre un inmueble, debería ser hipoteca. La hipoteca legal de que goza el vendedor, o el constructor, o el condominio, puede ser sustituida con otra garantía, o con hipoteca de otro predio, si el acreedor lo consiente.

La hipoteca legal nace con la causa generadora, como en la tutela, curatela, adopción, pero, no vale contra terceros si no se inscribe cumpliéndose el doble requisito de la especialidad.

No hay hipoteca legal sobre bien o bienes del padre a favor de los hijos, salvo que el juez lo ordene a pedido del consejo de familia según el artículo 426 del Código Civil.

No necesitan los padres asegurar su administración. Ello obedece a que en la mayoría de los casos, los hijos sujetos a patria potestad carecen de bienes y también porque son los padres los que tienen mayor interés en la prosperidad de los hijos. Por eso se entiende que es inútil la garantía.

5.3. Las hipotecas legales en el Código Civil vigente.

Según el Código Civil el artículo 1118 dice: "Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:

1°) La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya sido con el dinero de un tercero.

2°) La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle.

3°) La de los inmuebles adquiridos en una partición, con la obligación de hacer amortizaciones en dinero, a otros de los copropietarios".

5.4. Hipoteca legal a favor del vendedor.

Para que esta hipoteca tenga valor debe encontrarse registrada.

En la inscripción de la transferencia debe constar que el precio no ha sido pagado o lo ha sido en parte. Esto es suficiente para otorgar al vendedor, hipoteca legal sobre el predio que ha enajenado.
En otro caso, el asiento en que consta la transferencia, debe dar noticia de que el predio fue comprado por X, pero con dinero que Z le proporcionó para dicho objeto. Basta esta declaración registral para que Z tenga hipoteca legal sobre el predio vendido.

Si por error del Registro de la Propiedad Inmueble, el asiento nada dice, no hay hipoteca y el vendedor o el tercero que proporcione el dinero para la compra sólo tendrán un crédito personal contra el comprador.

5.5. Hipoteca legal a favor de los constructores.

Otra hipoteca legal es la de los empresarios de construcción.

Hay empresarios que sólo ponen su industria y otros que ponen materiales e industria. La palabra "industria" la toma la ley en el sentido de trabajo. Por el importe de este trabajo hay hipoteca legal en el edificio que se construye.

La hipoteca a favor de los constructores se apoya en que éstos han hecho ingresar un valor en el patrimonio del dueño de la construcción. Se ha producido una plusvalía, un enriquecimiento; se ha incorporado un valor.

La hipoteca sólo favorece al empresario que trató con el al dueño.

En las grandes empresas de construcción ocurre con frecuencia que para ciertos trabajos se valen de subcontratistas, o subempresarios; éstos no tienen hipoteca legal. Tampoco la tienen los obreros de construcción ni los proveedores de materiales, éstos ni siquiera tiene acción personal contra el propietario del edificio construido.

Las únicas obras son las de edificación o reparación, dentro de las que está comprendida la reconstrucción. Cualquier otra obra queda excluida de la garantía que importa la hipoteca legal; por ejemplo, el simple desmonte no seguido de la edificación.

Esta hipoteca legal sólo nace cuando se trata de edificar reconstruir o reparar el inmueble y no corresponde sino al que hace los trabajos.

No todos los créditos que el empresario de la construcción tiene contra el propietario están garantizados con hipoteca legal del predio edificado. Sólo lo estará el monto que dicho dueño se comprometió a invertir y que se encuentre realmente invertido; es decir, la hipoteca legal sólo grava la suma que cuesta la edificación hasta el límite en que el propietario haya consentido en pagar. Si el empresario se excedió e invirtió más de lo presupuestado, no hay hipoteca legal por el exceso, aun cuando puede haber un crédito a cargo del propietario del edificio.

Puede ocurrir que lo construido no tenga el valor hasta el cual se comprometió el propietario a responder, sino que el empresario ha invertido menos de lo previsto, aun cuando afirma que la inversión iguala a la cifra autorizada, la hipoteca legal sólo asegurará la suma realmente invertida.

5.5.1. La de los inmuebles adquiridos en una partición, con la obligación de hacer amortizaciones en dinero, a otro de los copropietarios:

Como dice la exposición de motivos, ésta es una hipoteca "en beneficio del copropietario impago a consecuencia de una partición", en razón de que no teniendo dinero para hacer el pago inmediatamente como consecuencia de la partición, constituye hipoteca legal sobre el bien que se le adjudica a favor del copropietario.

El copropietario en este caso es un vendedor y la ley le confiere este privilegio.

5.6. Otras hipotecas legales.

Los otros casos de hipoteca legal no sistematizados se encuentran dispersos en nuestro ordenamiento jurídico; particularmente trascendentes son las siguientes:

a) Administración de los bienes del otro cónyuge:

Es aquélla prevista en el artículo 305 del Código Civil, cuyo texto es: “Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración, en todo o parte. En este caso, está obligado a constituir hipoteca, y si carece de bienes propios, otra garantía, si es posible, según el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba”

Comentando decimos lo siguiente:

- El cónyuge propietario debe contribuir al sostenimiento del hogar con los frutos y productos de sus bienes propios.

Sin embargo de lo expuesto puede darse el caso de que el cónyuge propietario no contribuya con dichos frutos al sostenimiento del hogar. De ser éste el caso como dice Cornejo Chávez: "El otro cónyuge puede pedir al juez que pasen a su administración en todo o en parte los mencionados bienes", a efecto de que administrándolos el rendimiento de aquéllos se destine al sostenimiento del hogar.

A fin de evitar un abuso del cónyuge administrador en desmedro de los bienes del otro cónyuge, la parte final del articulo 305 preceptúa: "Que el cónyuge que recibe la administración de bienes propios del otro cónyuge debe constituir garantía hipotecaria u otra garantía acorde al valor de los bienes que reciba".

Finalmente, cuando el Código alude a los bienes, se está refiriendo tanto a los bienes muebles como a los bienes inmuebles. Ahora bien, lo que pretende la garantía es asegurar que el cónyuge no abuse de su calidad de administrador - a nuestro criterio - de los bienes muebles, puesto que, el abuso en esa línea podría ser más viable, mas no de los bienes inmuebles inscritos porque de cualquier acto de disposición o gravamen respecto a esta clase de bienes se requiere el asentimiento del otro cónyuge resultando el abuso, en esa línea, difícil de consumarse.

Luego, el artículo 306 del Código Civil señala que deviniendo el cónyuge en un mero administrador, queda obligado a devolverlos en cualquier momento, cuando lo requiera el propietario.

b) Hipoteca legal en garantía del cumplimiento de una pensión alimenticia:

El Código Procesal Civil al regular las instituciones del proceso de alimentos establece en el articulo 572 que: "Mientras esté vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al obligado la constitución de garantía suficiente, a criterio del juez".

Comentando esta norma decimos lo siguiente:

1°) En principio, exige una sentencia que disponga el pago de alimentos.

Entendemos, aun cuando el Código no es claro en esta parte, que se trata en todo caso de una sentencia ejecutoriada o consentida de donde aflore la exigibilidad de la obligación.

2°) Establecido el monto de la pensión alimenticia y aun cuando el obligado sea una persona solvente, nada impide que para asegurar su cumplimiento se exija a éste, constituir una garantía hipotecaria; de tal manera que si se incumpliera la obligación, se procederá a la ejecución de la garantía conforme a las normas del Código Procesal Civil.

c) Hipoteca legal sobre concesiones mineras.

La hipoteca de yacimientos mineros se sujetan a las disposiciones de la Ley General de Minería.

En realidad, la hipoteca de minas ofrece al acreedor una garantía menos sólida y firme que la hipoteca sobre otros inmuebles, por cuanto el agotamiento de los yacimientos puede, en cualquier momento, determinar la desaparición de la garantía. Asimismo, las minas pueden, en cualquier momento, por baja en la cotización de los minerales que contienen o por razones geológicas imprevisibles, dejar de tener valor patrimonial.

d) Hipoteca Naval.

La hipoteca naval sólo garantizaba el cumplimiento de obligaciones en dinero. Entendemos, que habiendo sido considerados inmuebles los buques; la hipoteca sobre los mismos puede garantizar el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones, pero sujetándose a la ley común.

En el proyecto de reforma del Código Civil las naves y aeronaves están consideradas como bienes muebles inscribibles. Por lo cual, ya no será necesario gravarlas como garantía de un crédito hipotecario, bastará la prenda jurídica sin desplazamiento.


5.7. Hipotecas Unilaterales.

En mi concepto la hipoteca unilateral está regulada en el artículo 1108 del Código Civil cuyo texto es el siguiente:"La escritura de constitución de hipoteca para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, consignará, además de las circunstancias propias de la constitución de hipoteca las "relativas al número y valor de los títulos que se emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisión; el plazo y forma en que deben ser amortizados la designación de un fideicomisario; y las demás que sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos".

Es una clase de hipoteca que nace no de la ley, ni del contrato, sino que se perfecciona por virtud de una declaración autónoma de voluntad, que ni siquiera aún ha sido aceptada. Esta hipoteca se inscribe en los Registros Públicos inmobiliarios y sólo después de dicha inscripción, los bonos representativos de la obligación garantizada, serán vendidos al público, o sea puestos en circulación.

Características:

1. Se origina en un acto unilateral, cual es la acción del constituyente de la emisión.
2. Asegura Créditos a favor de titulares que no constan en el Registro personalmente determinados.
3. Existe una igualdad de rango hipotecario de todos los tenedores de los títulos.
4. La incorporación del crédito y de su garantía a un documento (el titulo).

Comentando decimos:

a) Que se debe constituir por escritura pública.
b) Garantizan títulos transmisibles por endoso salvo que sean expedidos al portador.
c) Se tiene que designar un fideicomisario que de acuerdo con las normas financieras del país debe ser un banco, o una compañía de seguros que haya sido autorizado para ese fin por la Superintendencia de Banca y Seguros.
d) Debe inscribirse en el registro que afecta a la propiedad precisándose el número y valor de los títulos que se emitan y que garanticen la hipoteca; la serie o series a que correspondan; la fecha o fechas de la emisión; el plazo y forma en que deben ser amortizados.

6. Requisitos para la validez de la hipoteca.

Los requisitos para la validez de la hipoteca están enunciados en el articulo 1099 del Código Civil: "Son requisitos para la validez de la hipoteca:

1°) Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a la ley.
2°) Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
3°) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble".

1. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.

Se justifica esta exigencia porque quien la constituye está consintiendo indirectamente la enajenación del inmueble, toda vez que el acreedor, en caso de incumplimiento, va a estar facultado para promover la acción hipotecaria y con ella provocar la venta forzada de aquél.

Tan importante es este requisito que la hipoteca constituida a NON DOMINO es nula, y ni siquiera se convalida en el supuesto de que luego de la constitución, el constituyente adquiera la propiedad del inmueble o el verdadero propietario lo suceda a titulo universal.

2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.

En nuestra legislación, todas las obligaciones pueden asegurarse con hipoteca, tanto las de dar bienes ciertos o sumas de dinero como lo indica el artículo 1133 del Código Civil, o como las de hacer y no hacer; pero lo más frecuente es que se constituya en garantía de obligaciones de pago de sumas de dinero. Aunque originariamente la obligación no consista en pagar una suma de dinero, no obstante, la hipoteca no puede realizarse sin que previamente se convierta el crédito asegurado en obligación pecuniaria.

3. Que el gravamen sea de cantidad determinada y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble. No basta, pues, que se otorgue el documento que la ley requiera, encaminado a establecerlas, sino que se precisa.,además, la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble que por eso se califica de constitutiva.

7. Objeto de la Hipoteca.

La obligación asegurada por la hipoteca, puede ser de cualquier tipo, es decir, la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones.

En una obligación dineraria, la hipoteca puede garantizar el mutuo mismo o solamente sus intereses; y de esta manera estar acorde con lo que señala el artículo 1648 del Código Civil.

7.1. Bienes Hipotecables.

El objeto material de la hipoteca debe ser un inmueble. Sólo la hipoteca de inmueble está sujeta a inscripción en el registro de instrumentos públicos y sólo ella se gobierna directamente por el Código Civil.

Pero no todos los inmuebles pueden ser objeto de hipoteca, sino únicamente los inmuebles que por naturaleza se encuentren en el comercio y que sean "predios", es decir, que estén debidamente delimitados y matriculados en los libros de registro.

Un inmueble no inscrito en el registro no es susceptible de hipoteca.



7.1.1. Derechos Inmobiliarios.

Según lo ya previsto, la cosa hipotecada ha de ser enajenable. En este presupuesto, la hipoteca puede recaer sobre cosas o sobre derechos, por lo que basta decir, en general, que ha de tratarse de una finca o un derecho inmobiliario enajenable e inscribible en el Registro de la Propiedad; puesto que estableciéndose la hipoteca mediante inscripción, requiere que esté inscrito lo que se hipoteca.

La hipoteca puede recaer sobre derechos, por ejemplo; si una finca es propiedad de uno, y a otro le corresponde su usufructo, desde luego que pueden hipotecarse tanto aquella propiedad como este usufructo, que es un derecho sobre la cosa.

a) Usufructo.

Podrá hipotecarse el derecho de usufructo, pero quedará extinguida la hipoteca cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Si concluye por su voluntad, subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin.

b) Superficie.

Podrán hipotecarse los derechos de superficie. Es inherente a su naturaleza. El superficiario que tiene el derecho a gozar temporalmente una construcción en propiedad separada, sobre o bajo la superficie del suelo puede hipotecar su derecho independientemente del propietario del suelo; obviamente limitándola al tiempo en que debe gozar de este derecho.

7.2. Bienes no hipotecables.

7.2.1. Bienes de uso público.

Los inmuebles que componen el dominio público del estado, del municipio, no pueden ser hipotecados.

Por el contrario, los bienes del dominio privado están en el comercio, y por lo tanto son susceptibles de hipoteca.



7.2.2. Bienes Afectados como Patrimonio Familiar.

El Articulo 488 del Código Civil dice "El patrimonio familiar es inembargable, inalienable y transmisible por herencia".

Comentando decimos, el Patrimonio Familiar no es sino la afectación de una vivienda, predio aunado a una explotación económica para garantizar el sustento de los miembros de la familia, pudiendo ser sus beneficiarios el cónyuge, hijos menores, padres, hermanos menores de edad, a fin de protegerlos de las contingencias y circunstancias propias de la vida.
Significará extraer del comercio inmobiliario a dicho bien; y en esas circunstancias obviamente no podrán ser objeto de gravamen hipotecario, explicable porque si el bien deviene inembargable el correlato es que no podría ser gravado. En efecto, nadie aceptaría una garantía hipotecaria sobre un bien de carácter inembargable, puesto que no podría efectivizar su crédito.

Para que la institución del patrimonio familiar opere frente a terceros debe realizarse el trámite pertinente (Proceso no contencioso e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos en la ficha correspondiente a la propiedad).

Finalmente en situaciones excepcionales los bienes del patrimonio familiar solo podrían ser arrendados transitoriamente y con autorización del Juez, para asegurar como dice la parte final del artículo 491 del Código Civil "El sustento de la familia".

7.2.3. Derechos Inmobiliarios.

a) Usufructo legal.

No es hipotecable el usufructo legal por ser un derecho concedido no en beneficio del usufructuario, sino para el cumplimiento de deberes legales del mismo, que redundan en provecho de otro.

b) Servidumbre.

No pueden hipotecarse las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante.

El carácter no hipotecable de las servidumbres prediales obedece a que éstas son inseparables de la finca a que activa y pasivamente pertenece, es decir, que su inseparabilidad de la finca impide que puedan hipotecarse de modo independiente, siendo inalienables separadamente.

c) Uso y Habitación.

El carácter de no hipotecable se debe a ser derechos personalísimos e intransmisibles.


7.2.4. El contrato de arrendamiento.

La hipoteca podría extenderse al monto de los arrendamientos que devengue el bien; o a los productos que se extraen de una explotación minera.

7.2.5. Los bienes futuros.

La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida que los adquiera. Un deudor puede obligarse a hipotecar un inmueble del cual no es propietario actualmente, pero que espera adquirir; sin embargo, en este caso, el derecho real de hipoteca no nace en favor del acreedor sino una vez que el deudor haya adquirido la propiedad del inmueble y que pueda entonces registrarse la escritura pública en los libros de registros.

El inmueble debe determinarse en el contrato hipotecario, pues no vale la hipoteca sobre los inmuebles que indeterminadamente el deudor espera adquirir en el futuro, ya que ello iría contra la regla de la especialidad, cuyo imperio en la legislación positiva está fuera de toda duda, planteamiento que recoge el artículo 1106 del Código Civil que textualmente dice; "No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros".

8. Formas de Constitución.

8.1. Forma Solemne.

8.1.1. Por Escritura Pública.

A diferencia del derecho antiguo, la legislación actual, y dentro de ella la nuestra, impone para la hipoteca requisitos AD SOLEMNITATEM, lo cual importa decir, que a falta de ellos el acto carecería de existencia legal y no sería posible demostrarlo por otros medios.

Este requisito, propio de las hipotecas voluntarias, no existe en las legales pues en ellas se determina por ley hipotecaria la forma de constitución que en algunos casos no exige la escritura pública. Por ello el Código Civil al hablar de la inscripción de la hipoteca no alude a la escritura pública sino al documento en que se constituye.

El artículo 1098 del Código Civil exige esta formalidad y si hubiera una excepción tendría que ser por imperio de la ley.





8.1.2. Inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble.

No basta, pues, que se otorgue el documento que la ley requiera, encaminando a establecerlas, sino que se precisa además, la inscripción, que por eso se califica de constitutiva.

A la vista de esta exigencia de inscripción registral, se ha estimado por la doctrina, que la inscripción de la hipoteca en el registro tiene carácter constitutivo, es decir, que la no inscripción ocasiona la ineficacia absoluta frente a terceros y entre las partes.

8.2. Bajo condición o plazo.

Como la hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, es posible que se establezca para garantizar obligaciones condicionales o a plazo.
En tales casos puede inscribirse ya la hipoteca, y si la condición asegurada estuviera sujeta a condición resolutoria inscrita, surtirá la hipoteca su efecto en cuanto a tercero, hasta que se haga constar en el registro el cumplimiento de la condición.

Si se trata de obligación a plazo o sometida a condiciones suspensivas, la hipoteca surtirá efecto contra tercero, desde su inscripción si la obligación llega a contraerse o la condición a cumplirse. Y cuando se contraiga la obligación a plazo o se cumpla la condición suspensiva en cuestión, podrán los interesados hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria .

El enajenante de un inmueble bajo condición resolutoria no puede constituir hipoteca hasta que se cumpla la condición. Por ejemplo el vendedor de un inmueble en venta con pacto de retroventa, como ha perdido el dominio que transmitió al comprador, es ilógico que pueda hipotecar. Si la condición se cumple, revocándose el dominio, como éste vuelve al vendedor, renace su legitimación.

8.3. Limitación o prohibición.

En el Perú, desde el Código de 1852, no es posible la hipoteca sobre bienes futuros, dado que es requisito sine qua non que la hipoteca sea inscrita en el registro por la falta de certeza que comporta, por la insuficiente garantía que ofrece al acreedor hipotecario y por su escasa aplicación . Esta limitación o prohibición está reglada en el articulo 1106 de nuestro Código Civil.




9. Efectos de la hipoteca.

9.1. Entre las partes.

En relación a los efectos de la hipoteca entre las partes siguiendo a Guillermo Borda , no nos vamos a referir a lo que él llama la acción de ejecución hipotecaria que está reservada al acreedor, de hacer ejecutar el bien una vez vencido el plazo y no cumplida la obligación por el deudor, cuya secuencia se encuentra en el Código Procesal Civil.

Nos vamos a referir entonces - como él dice - al hecho de en qué situación se encuentra el dueño que ha hipotecado el inmueble o en su caso el tercero que ha dado hipoteca en garantía de una deuda extraña.

9.1.1. Facultades del deudor hipotecario.

La regla es que el propietario del inmueble hipotecado conserve el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; en consecuencia el propietario puede:
a) Enajenar la propiedad a título oneroso o a título gratuito.
b) Puede constituir sobre el bien otras hipotecas.
c) Pueden constituirse sobre el bien derechos de uso o habitación, usufructo, servidumbre; pero cuidando que estos derechos no disminuyan el valor del bien inmueble.
d) Pueden constituirse sobre el bien derechos de uso o habitación, usufructo servidumbre; pero cuidando que estos derechos no disminuyan el valor del bien inmueble.

9.1.2. Facultades del acreedor hipotecario.

Dentro de los derechos del acreedor tenemos que admitir que uno de ellos es demandar la ejecución del bien en caso de incumplimiento de la obligación pero como este derecho fluye como consecuencia del incumplimiento de la obligación principal, en este rubro desarrollaremos las acciones conducentes a mantener íntegra la garantía y en este aspecto las acciones que la doctrina reconoce al acreedor son las siguientes:

a) Las de carácter preventivo destinadas a impedir que el deudor continúe realizando actos que disminuyan la garantía.

El acreedor está premunido en la doctrina del derecho a solicitar una medida cautelar de no innovar, a efectos de que el propietario se abstenga de todo acto conducente a deteriorar el bien; incluso podría solicitar la designación de administrador que tome posesión del bien para evitar que continúe su deterioro.

b) Las destinadas a suplantar una garantía cuando hay deterioro del bien.

En nuestro Código, en el capítulo relacionado con la hipoteca, no existe una norma similar a la que regula el deterioro del bien prendado, orientada a buscar del acreedor a ofrecer otra garantía "que el juez considere satisfactoria" resultando esta exigencia perentoria si el deterioro se hubiera producido por actos del deudor, y no por caso fortuito o fuerza mayor "puesto que el deudor no es responsable de las consecuencias de estos hechos"; pero en cuyo supuesto si el bien estuviera asegurado, la cobertura de la póliza cubre estos riesgos.

c) La caducidad del plazo para que la obligación se haga exigible inmediatamente.

También tenemos que hacer una crítica similar a los comentarios anteriores en el sentido de que en el tratamiento de la hipoteca no existe una norma, como el artículo 1074 del Código Civil que regula el deterioro de la prenda, pero indudablemente en ambos casos podría aplicarse esta norma por analogía o mejor aún, insertarla en el contrato hipotecario. De tal manera que, si el bien se deterioró haciéndose insuficiente para garantizar la deuda al acreedor "con aviso previo el constituyente, puede pedir autorización judicial para vender el bien"; en otras palabras como dice Guillermo Borda se produce "la caducidad del plazo y la obligación se hace inmediatamente exigible"

9.2. Efectos con relación a terceros.

9.2.1. Extensión de la garantía hipotecaria.

La hipoteca garantiza:

a) El capital adeudado, que es naturalmente el objeto de la garantía.

El artículo 1097 del Código Civil dice que "la hipoteca garantiza el cumplimiento de cualquier obligación dineraria o no dineraria".

b) Los intereses que corren desde la constitución si estuvieran determinadas en la obligación.

No es indispensable que en la inscripción se haga mención de los intereses estipulados, mientras está vigente la obligación que garantiza, el interés será compensatorio; si la obligación no se cumple, el interés tendrá el carácter de moratorio.

c) Las costas y costos.

Como accesorios del crédito principal que cubrirían los gastos de la ejecución hipotecaria, impuestos, honorarios de los profesionales intervinientes.




9.2.2 Derecho de persecución.

Lo que verdaderamente define el derecho del acreedor hipotecario es la posibilidad de perseguir al bien hipotecado, cualquiera sea su actual titular, hacerlo vender y cobrarse, con preferencia de los demás acreedores, del producto de la venta.

El ius persequendi y el ius preferendi son así las notas esenciales características de la garantía hipotecaria.

El derecho de persecución está consagrado en el artículo 1117 del Código Civil y señala que: "El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción personal; o al tercer adquiriente del bien hipotecario, usando de la acción real.

El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que esté en poder de un tercero, salvo disposición diferente de la ley".

Este numeral habría que concordarlo con el artículo 1109 del Código Civil: "El acreedor cuya hipoteca comprende varios inmuebles podrá, a su elección, perseguir a todos ellos simultáneamente o sólo a uno, aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieren otras hipotecas.

Sin embargo, el juez podrá, por causa fundada, fijar una orden para la venta de los bienes afectados".

9.2.3 Condiciones del ejercicio del derecho de persecución.

De lo expuesto podemos inferir que para el ejercicio del derecho de persecución se requiere las siguientes condiciones o exigencias:

1°) Que la hipoteca sea inscrita en tiempo oportuno.

Por tiempo oportuno debe entenderse "que haya sido registrado anterior a la fecha en que la propiedad del inmueble fue transferida al adquiriente".

2°) Que el crédito sea exigible.

Para que el acreedor pueda exigir el derecho de persecución debe contar con un crédito que en el momento de accionar sea ya exigible. El derecho de persecución es independiente de la acción personal que el acreedor pueda ejercer frente al deudor para el pago de la obligación, conforme a los principios acotados en el artículo 1117 del Código Civil; y, finalmente si la hipoteca comprende varios inmuebles, el derecho de persecución conforme lo regla el artículo 1109 del Código, Civil "podrá hacer a su elección, perseguir a todos ellos simultáneamente o sólo a uno; aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieran otras hipotecas.


9.2.4. Concepto de tercer poseedor.

Por tercer poseedor se entiende toda persona que no está personalmente obligada al pago de la deuda y que ostenta la posesión del inmueble.

En consecuencia tiene el carácter de tercer poseedor:

a) El propietario que ha dado en garantía de la deuda de un tercero su propio inmueble, sin constituirse en fiador de la obligación.
b) El adquiriente del inmueble gravado con hipoteca por acto entre vivos, sea por titulo gratuito u oneroso.
c) El legatario del inmueble.

En cambio, no son terceros poseedores los herederos del hipotecante ya que en su carácter de tales están personalmente obligados al pago de las deudas. En la doctrina el derecho de persecución tiene tres excepciones:

a) En primer lugar, cuando el inmueble ha sido expropiado por causa de utilidad pública.
b) Una solución similar ocurre en el caso de ejecución judicial del inmueble
c) Se extingue el derecho de persecución cuando se trata de una cosa mueble enajenada a un adquiriente de buena fe; desde que los muebles se separan del inmueble quedan excluidos de la hipoteca y su adquiriente es protegido por el artículo 948 del Código Civil: "Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerla.

Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal".

9.2.5. Opciones del tercero en caso de ejecución.

En el supuesto de que el acreedor resuelva ejecutar el inmueble debe dirigir su acción contra el tercer poseedor, quien según Guillermo Borda puede optar por una de las siguientes soluciones:

1.- Defenderse en el proceso, incluso oponiendo excepciones.
2.- Pagar el capital con sus intereses:

El poseedor es un tercero con interés para realizar el pago, en cuyo supuesto de acuerdo con el artículo 1260 del Código Civil se subroga legalmente al acreedor, y por lo tanto, al repetir el pago al deudor, éste debe los intereses, gastos y costos y lo que haya sido pagado conforme al artículo 1262: " La subrogación sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor hasta por el monto de lo que hubiere pagado".

Por último, puede ocurrir que el crédito hipotecario esté garantizado por varios inmuebles; la subrogación alcanza naturalmente a todos los inmuebles hipotecados puesto que el subrogante ocupa el lugar del subrogado y tiene sus mismos derechos.

3.- Abandono:

Otra opción que tiene el tercer poseedor es abandonar el inmueble haciendo entrega de la posesión del bien para que los acreedores puedan ejecutarlo.

Finalmente, puede sufrir pasivamente la ejecución sometiéndose a las consecuencias de la resolución judicial.

10. Hipotecas de rentas.

10.1. Concepto.

La hipoteca de renta es la hipoteca constituida en garantía de una obligación impersonal, de una duración temporal o perpetua, consistente en pagar, en plazos periódicos, una determinada renta, pensión o prestación en dinero.

10.2. Fundamento.

Desde un punto de vista dogmático, la hipoteca de renta es una figura justificada. Al precisar la naturaleza jurídica de la hipoteca rendataria, ésta tiene una configuración propia, distinta de la hipoteca normal, de modo que la hipoteca en garantía de una deuda-renta es un tipo diametralmente opuesto a la hipoteca en garantía de una deuda capital.

En orden a su justificación práctica la hipoteca de renta es una institución muy aceptable en las varias ocasiones en que la hipoteca de capital no encaja plenamente, debido a que en ésta precisamente se garantiza la devolución de una suma global, a efectuar generalmente en plazo más o menos largo. La utilidad de la hipoteca rentaria es precisamente la ausencia de un débito de capital, ya que, aunque exista un valor de rescate o redención, este rescate o redención no puede imponerlo el titular de la hipoteca de renta y, en cambio, sí puede exigido el propietario de la finca gravada, aunque sólo una vez transcurrido el plazo fijado.

La hipoteca rentaria, como todas las imposiciones de capital en gravámenes reales de renta, tiene sus desventajas. Lo esencial para la hipoteca de renta, como en todas las fórmulas y combinaciones análogas es que se adopte en la ocasión y circunstancias adecuadas. La hipoteca de renta por parte del pagador requiere que éste, con la finca gravada, cuente con ingresos suficientes para cubrir con exceso el servicio de la renta a satisfacer. La hipoteca de renta es más indicada tratándose de propietarios, especialmente de fincas rurales, que de comerciantes.





10.3. Naturaleza Jurídica.

Las características básicas de la naturaleza jurídica de la hipoteca de renta son:

a) La hipoteca de renta garantiza el pago de una renta o prestación periódica que debe efectuar quien al tiempo del vencimiento de cada renta o prestación sea propietario de la cosa gravada.

b) La hipoteca de renta puede pactarse como redimible, pero sólo a voluntad del propietario de la cosa hipotecada, sin perjuicio de que para ello se establezcan determinadas limitaciones de tiempo.

c) La hipoteca de renta no asegura de ningún modo la obligación de satisfacer un capital, si bien juega con ella la idea de un capital consistente en el valor que haya de atribuirse al derecho de renta en sí, en otros aspectos extraños a la garantía.

La hipoteca de renta tiene como característica fundamental no garantizar obligación alguna de entrega de un capital, pues sólo asegura la obligación de satisfacer periódicamente una renta, canon o pensión en dinero. Pero esto no impide que la idea de capital o importe de estimación del derecho de renta en sí, pueda y deba ser tomado en consideración en otros aspectos.



10.4. La transmisión del bien hipotecado.

Al trasmitirse el bien gravado con hipoteca de renta, el débito u obligación de pagar periódicamente la renta o pensión correspondiente, hace tránsito pasivamente al que adquiera el bien hipotecado, produciéndose en tal adquirente como si de iure propiamente asumiera tal débito.

El débito u obligación de satisfacer la renta pasa al adquirente de la finca hipotecada, como si se subrogara en el ministerio legis o automáticamente. Esto se funda en que, esta asunción constituye una razón vital para la existencia o actuación de la hipoteca de renta. Dicho precepto no lo establece así de un modo explícito, pero se interpreta en tal sentido, ya que es el único admisible.

En conclusión, la hipoteca de renta implica, para todo adquirente de la cosa gravada, la asunción automática o de pleno derecho de la obligación de satisfacer en lo sucesivo, mientras sea propietario, la correspondiente renta, pensión o prestación periódica; quedando, por ende, liberado también para lo sucesivo el propietario anterior, aunque fuese el constituyente del derecho de renta.





10.5. Constitución y requisitos.

Vamos a distinguir en la constitución de la hipoteca en garantía de rentas o pensiones periódicas, estas tres clases de requisitos:

A.- Personales:

Regirán las normas generales referentes a los elementos personales y requisitos de capacidad necesarios en todo acto de constitución de hipoteca voluntaria.

Aquí no hay que señalar particularidad alguna, como no sea que en ella, por su propia esencia, el constituyente de la hipoteca y el deudor personal de la renta sean la misma persona. La hipoteca de renta, al igual que se ha dicho respecto de la hipoteca con concreción de responsabilidad, repele toda posibilidad de fianza real hipotecaria o por débito ajeno.

B.- Reales:

Respecto de la cosa gravada, serán de aplicación las reglas referentes a los bienes susceptibles de ser hipotecados, sin que se ofrezca aquí particularidad alguna.

El elemento garantizado por la hipoteca de renta es en rigor la relación o derecho de renta en sí, con sus manifestaciones consistentes en las rentas, pensiones o prestaciones periódicas singulares.

Siempre que se guarde la regla de periodicidad no es necesario que el devengo de la renta o pensión sea anual de modo que puede serlo o menores, por períodos mayores

C.- Formales:

La hipoteca de renta, como toda hipoteca en general, se constituye mediante escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad.

El derecho de renta garantizado puede concertarse al mismo tiempo de convenirse la hipoteca o ya existir

10.6. Ejecución o efectos.

Los efectos de la hipoteca de renta son los clásicos de toda hipoteca en general, entre los cuales se destaca el de ejecución o efectividad, que permite al titular de la hipoteca de renta satisfacer, con el producto de la venta forzosa de la cosa gravada, el importe de cada renta, pensión o prestación periódica vencida; y así sucesivamente, mientras no se haya extinguido el derecho de renta.




10.7. Cancelación.

La hipoteca de renta se extinguirá por las causas generales en toda hipoteca. La hipoteca de renta queda extinguida, como toda hipoteca posterior o segunda, en virtud de la purga o liberación que provoca la ejecución forzosa por una hipoteca anterior o preferente.

La hipoteca de renta también se extinguirá cuando tenga lugar su redención, e incluso en los casos excepcionales en que esta redención sea impuesta por el acreedor.

La adquisición, por el acreedor o titular del derecho de renta de la cosa hipotecada, provoca la extinción de la hipoteca de renta por causa de confusión de derechos, pues el acreedor es a la vez el titular de la hipoteca; y todo adquirente de la cosa hipotecada pasa a ser a la vez propietario de ella y deudor personal de la renta.

Se extingue la hipoteca de rentas por causa de la prescripción y ésta tiene sus particularidades, ya que se tendría que distinguir entre el derecho de renta en sí y el derecho a cada renta o pensión singular.

11. Letras Hipotecarias.

Max Arias-Schreiber Pezet, considera "De conformidad con lo establecido por la ley de Instituciones Financietas y de Seguros dictada por Decreto Legislativo N° 770, del 30 de Octubre de 1993, la llamada "Letra Hipotecaria" ha sido contemplada como un instrumento de crédito financiero". En efecto son emitidas por un Banco o una Institución Financiera sólo a fecha fija en moneda nacional o extranjera y sólo por la cantidad a que ascienden las obligaciones hipotecarias asumidas por el Banco emisor. Dice el autor citado: "deben ser garantizadas con primera hipoteca, lo que no puede hacerse efectiva a otras obligaciones a favor del banco emisor. Este requisito importa, de consiguiente, un deber de abstención y concretamente una prohibición, por lo cual su infracción determina la nulidad de la operación, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 8 del artículo 219 del Código Civil".
En otras palabras el prestamista recibe un papel llamado Letra Hipotecaria. Para recibir el efectivo tiene que venderlo en los Mercados bursátil y extrabursátil, lo que es fácil realizar porque la letra ha sido emitida por un Banco, lo que significa que el Banco pagará los intereses al inversionista sin embargo de que éste ha prestado el dinero al prestamista; aparece entonces claramente que es el inversionista el que da el dinero al prestamista, sin embargo éste tiene que pagar mensualmente al Banco lo que hubiese convenido como consecuencia del contrato para que éste pague los intereses al prestamista. El Banco pues interviene sólo como garante y no utiliza sus recursos.

12. Causas de extinción de la hipoteca.

12.1. Causas según el artículo 1122 del Código Civil.

Las causas de extinción de la hipoteca están reguladas en el artículo 1122 del Código Civil cuyo texto es el siguiente:

"La hipoteca se acaba por:

l. - Extinción de la obligación que garantiza.
2.- Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación.
3.- Renuncia escrita del acreedor.
4.- Destrucción total del inmueble.
5.- Consolidación.

12.2. Otras formas de extinción.

En la doctrina también la hipoteca se extingue por:

12.2. 1.Expropiación:

En este supuesto el privilegio del acreedor pasa a ejercerse al monto de la expropiación.

12.2.2. Remate judicial:

Para que se extinga la hipoteca debe mediar una subasta ordenada en juicio a instancias de un acreedor, aunque no sea el hipotecario; en ese juicio deben ser citados todos los acreedores hipotecarios; y una vez subastado el inmueble, se opera la extinción recién en el momento en que el precio a la orden del adquiriente consigne el precio a la orden del juez.

En el caso de no haberse citado a los acreedores hipotecarios esta circunstancia no anula la subasta, pero la hipoteca no se extingue. El comprador habrá adquirido un inmueble gravado.

12.2.3. Caso de prescripción adquisitiva de dominio:

Se debe suponer una prescripción que afecte la hipoteca sin afectar el crédito. Ahora bien, esto sólo es posible respecto de la prescripción adquisitiva a favor de un tercero detentador. El inmueble hipotecado ha salido de manos del deudor y su nuevo propietario prescribe la liberación: es únicamente en esta hipótesis que es posible ver actuar la prescripción como causa de extinción de la hipoteca.

12.2.4 Falta de inscripción antes de la transferencia:

La hipoteca se pierde en este caso y el inmueble pasa libre y sin deudas al adquiriente. Hemos visto, precedentemente, que la inscripción no puede realizarse útilmente después de la transferencia. Este resultado vale como purga respecto de las hipotecas no inscritas. Esta es una fórmula viciosa ya que sólo se pueden "purgar" las hipotecas oponibles al adquiriente.
12.2.5. Caducidad de la inscripción.

De acuerdo a nuestro anterior texto sustantivo civil, el Código de 1936, articulo 1049, las inscripciones de las hipotecas se extinguen a los 30 años de la fecha de la respectiva inscripción, si no fueran renovadas.

Para el Dr. Eleodoro Romero y Romaña, el fundamento de esta disposición radica en razones de orden práctico y de garantía en la contratación sobre inmuebles. En el mismo sentido, la doctora Lucrecia Maisch opina que el propósito del legislador fue sancionar al acreedor negligente, además de no permitir que un gravamen pese demasiado tiempo sobre la propiedad.

Ahora bien, el actual Código Civil, desde noviembre de 1984 no contiene una disposición similar.

El doctor Rubén Guevara Manrique, en su obra "Derecho Registral", sostiene enfáticamente que, no encuentra "razón jurídica alguna para que la inscripción de una hipoteca o de un embargo se extinga a los 30 años de practicadas". Para este autor, las razones de orden práctico antes esbozadas no resisten el mayor análisis, desde que un gravamen debe y puede pesar sobre una propiedad el tiempo que las partes acuerden, atendiendo a las estipulaciones del contrato constitutivo de la garantía.

Agrega el doctor Guevara Manrique: "la garantía de la hipoteca como derecho real no está sujeta a la prescripción"; entonces, el transcurso del plazo de prescripción de la acción personal, propia del crédito garantizado, determinaría la extinción de la hipoteca.
Con base en este criterio el legislador de 1984 ha preferido desechar la norma en comentario sobre caducidad de las inscripciones, norma contenida en el artículo 1049 del Código Civil de 1936; aún más tratándose de regímenes como el nuestro, organizados sobre la publicidad real.

Ahora bien, como recordamos, el Código Civil de 1936 tuvo vigencia hasta el 14 de noviembre de 1984. Por consiguiente, para las hipotecas y otros gravámenes que hayan sido inscritos con posterioridad a dicha fecha, no rige ningún plazo de caducidad de su inscripción.

Respecto de aquellas hipotecas y gravámenes inscritos bajo el Ordenamiento Civil anterior (Código Civil de 1936), que al 14 de noviembre de 1984 habían cumplido 30 años, se puede sostener que se han extinguido, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 91 del Reglamento de las inscripciones (Declaración Judicial).

En cambio, en la entendida opinión del doctor Guevara Manrique, aquellas hipotecas y gravámenes que a la fecha de Vigencia del Código Civil de 1984 no han cumplido 30 años, no se extinguirán "si no se produce otra causa de extinción de la hipoteca prevista por la ley".



II. ANTICRESIS

1.- Concepto.

Es un derecho real concedido al acreedor por el deudor o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble y autorizándole a percibir los frutos para imputados anualmente sobre los intereses del crédito si son debidos, y en caso de exceder, sobre el capital solamente si no se deben intereses (artículo 3239 del Código Civil argentino).

Este concepto es concordante con el artículo 1091 del Código Civil: "Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos".

Comentando estos conceptos podernos decir:

a) Nítidamente se aprecia la obligada desposesión del deudor, quien debe efectuar la traditio del bien.

b) Una innegable disminución del derecho a disponer porque obviamente el propietario que no goza de los atributos del UTENDI, FRUENDI, y muy difícilmente puede encontrar una persona que tenga interés en comprar el bien porque estaría adquiriéndolo con disminución de sus atributos del derecho de propiedad: limitación que no sufre el deudor hipotecario, puesto que éste a! no perder los atributos de la propiedad que se ha desarrollado podría encontrar fácilmente un adquirente o comprador.

c) Como dice Jorge Eugenio Castañeda, la anticresis limita las posibilidades crediticias del inmueble puesto que la ley no ha previsto una segunda o tercera anticresis, ya que no habría forma de consumarla puesto que sería implicante con los derechos de uso y goce del bien.

Todos estos comentarios a criterio del profesor Romero y Romaña “ha hecho desaparecer prácticamente la anticresis”, máxime si al acreedor anticresista -de no cumplirse la presentación que el bien está garantizando- le asiste al igual que a cualquier acreedor con garantías reales, un derecho preferente de hacerse pago con el valor del bien en el supuesto que el deudor no cumpliera con su obligación.

Basándose en un trabajo de campo, se podría concluir que la anticresis es un derecho real de garantía que ha perdido vigencia histórica y jurídica. Ha sido sustituida por la hipoteca en la que no existe un desplazamiento del bien y el deudor no pierde el derecho de explotarlo, ya que sus frutos podrían cubrir los intereses y la obligación misma.

2.- Naturaleza Jurídica.

La anticresis es un derecho real sobre cosa ajena, accesorio en función de garantía. Sin embargo, se ha discutido el carácter de derecho real, afirmando que se trataría de un derecho personal, por no recaer sobre el inmueble, sino sobre los frutos.

Indudablemente es un derecho real porque como dice Guillermo Borda sólo queda perfecto entre las partes por la entrega del inmueble.

Y finalmente debe expresarse la renta del inmueble; como parte de la formalidad debe indicarse la renta que produce el inmueble y el interés pactado por el mutuo.

El exceso de esta formalidad a criterio de los que comentan el Código ha hecho que desaparezca prácticamente la anticresis.

Agregándose que "es rara esta seguridad real por las indudables desventajas que irroga al deudor".

3.- La anticresis en el derecho comparado.

3.1. En el Derecho Argentino:

La anticresis es un derecho real concedido al acreedor por el deudor o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble y autorizándole a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital solamente, si no se da en intereses.

3.2. En el Derecho Francés:

La anticresis es un contrato por el cual el deudor o un tercero pone al acreedor en posesión de un bien inmueble hasta el pago íntegro de su crédito, con autorización para que cobre los frutos y los impute anualmente, bien a los intereses de lo que se le adeuda, y en caso de sobrante, al capital de su crédito; sea sobre el capital únicamente, si no se le adeudan intereses.

El artículo 1091, primer párrafo Código Civil la define como: "La dación en garantía de un inmueble". Definición cierta en el estado de la jurisprudencia moderna que reconoce al acreedor anticresista el derecho de preferencia.

La anticresis tiene necesariamente su origen en un contrato; no existe anticresis tácita como hemos visto en materia de prenda.

3.3. En el Derecho Español:

Es el derecho real que puede tener el acreedor de una obligación principal sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para garantizar el cumplimiento de aquélla y el cobro de intereses que devengue, está facultado para poseerlo (si no se excluyó), percibir sus frutos y promover su enajenación si es incumplida, y que le sea hecho preferentemente pago con el precio.


3.4. En el Derecho Peruano:

De acuerdo al Código Civil de 1936, la anticresis es un derecho real en cuya virtud el deudor entrega un inmueble a su acreedor en garantía de un préstamo de dinero, concediéndole al acreedor la facultad de explotarlo y percibir sus frutos.

La Legislación Peruana exige como formalidad que el contrato conste por escritura pública expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte. Le son aplicables en lo que no se opongan, las reglas sobre la prenda.

De acuerdo al Código Civil de 1984 el artículo 1091 dice: “Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediéndole al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos”. Concordándolo con el artículo 1092: “El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte”.

4.- Objeto.

Según lo dicho, la cosa gravada ha de ser un inmueble (artículo 1091 del Código Civil), pero muchos autores agregan que éste debe ser fructífero. Lo que tendría apoyo en que adquiriendo el acreedor anticrético derecho a percibir los frutos, ello implica que el inmueble los produzca, es decir sea fructífero.

Todo ello es cierto, pero si se observa que cabe que los, frutos sean naturales, civiles e industriales, y que tradicionalmente pueden ser objeto de anticresis los inmuebles productores de éstos, se verá que, en principio, todo inmueble podrá calificarse de fructífero, porque frutos naturales podrá no dados, pero sí frutos civiles e industriales (así: arrendamientos). Sólo cabría pensar que lo de "fructífero" sirve para excluir el insólito caso de que se tratase de inmueble no naturalmente fructífero, y al que hubiese prohibición de someterse a relaciones jurídicas productoras de frutos civiles e industriales. Pero entonces hay que decir que realmente no es que no quepa la anticresis por la ineptitud objetiva de la cosa, sino por una prohibición que implícitamente abarca también el gravamen de dicho derecho real.

Por último, agréguese que la anticresis no requiere que el inmueble esté produciendo frutos cuando se constituya, sino que precisa sólo de su potencia productora.

5.- Créditos garantizables con anticresis:

Al igual que en los demás derechos de garantía, toda clase de créditos pueden ser garantizados con anticresis. Ejemplo: El mutuo, obligación de dar, hacer, o no hacer.




6.- Constitución:

6.1. Condiciones de fondo:

Como en la prenda, las condiciones de fondo son tres: la legitimación del constituyente, la capacidad de las partes y la entrega del inmueble.

En cuanto a la primera condición, la anticresis puede ser constituida por el propietario, los condóminos y el usufructuario, aunque en este caso, la duración está supeditada a la del usufructo. Si el constituyente no está legitimado para establecer este derecho, pero luego adquiere la propiedad o el usufructo, rige el principio de la convalidación.

En lo que hace a la capacidad, el Código exige la necesaria para disponer. Como la enajenación de frutos futuros entra en la categoría de los actos de disposición, no puede constituir anticresis el que únicamente tiene poder para ministrar.

En cuanto a la tercera condición como el contrato que da nacimiento a la anticresis es real, sólo se perfecciona con la entrega del inmueble al acreedor. El modo queda subsumido en el título.

6.2.- Condiciones de forma:

La constitución del derecho real de anticresis es formal: exige el otorgamiento de escritura pública, conforme al articulo 1092 del Código Civil (*) deviniendo esta formalidad AD SOLEMNITATEM, porque es bajo sanción de nulidad; y para oponerla a terceros se necesita también la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble. Además es indispensable la tradición de la cosa, sin la cual el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real.

6.3. Pactos permitidos y prohibidos:

Está prohibido el pacto comisario pues el acreedor no sólo no puede tomar el inmueble por el importe de la deuda, ni tampoco puede hacerla por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio.

Ello no obsta para que el deudor venda el inmueble al acreedor, antes o después de vencer la deuda.

Tampoco puede convenirse que el acreedor pueda hacer o vender por sí el inmueble, sin necesidad de promover un proceso de ejecución de garantía.

Sin embargo, creemos que podría aplicarse en este caso el criterio de la primera parte del artículo 1069 del Código Civil (*) en el sentido de constituirse la anticresis y estipularse una cláusula de que si el deudor no paga la prestación, el acreedor procede a la venta en el precio que las partes hayan fijado al constituirse la anticresis.

Está permitido en cambio pactar la compensación de los frutos con los intereses en su totalidad o hasta determinada concurrencia.

7.- Caracteres del contrato de anticresis.

7. l. Es un derecho real:

La mera circunstancia de acordar al titular la facultad de percibir los frutos con el fin expresado, haciendo entrega de la cosa para que pueda retenerla, representa una seria desmembración al dominio que puede bajo muchos conceptos ser asimilables al usufructo y también a la hipoteca, como que se crea un privilegio, reducido aquí a los accesorios.

7.2. Constitución Convencional:

A semejanza de los otros derechos de garantía, la única forma legalmente admitida para establecer este gravamen, es la convencional ya que no existe anticresis impuesta por la ley, ni por la sentencia.

7.3. Es un derecho accesorio:

Puesto que se constituye para asegurar el pago de una obligación y de sus intereses. De ahí que la existencia del derecho real dependa de la existencia del crédito que garantiza, por el cual, si éste es nulo, la anticresis se extingue con retroactividad.

7.4. Es indivisible:

El acreedor está autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis hasta el pago íntegro de su crédito principal Y accesorio.

8.- Efectos.

8.1. Derechos del titular.

8.1.1 Derecho de poseer:

Es poseedor legítimo premunido en caso de desposesión de acciones posesorias e incluso reivindicatorias.



8.1.2 Derecho de retener:

Puede ejercer la retención hasta el pago del capital, intereses y mejoras realizadas en el inmueble hasta la concurrencia del mayor valor, aunque no pueden exceder del importe de lo que el acreedor hubiere gastado. Este derecho es oponible a todos a diferencia del que compete al acreedor prendario.

La eficacia de la anticresis finca principalmente en tal derecho conferido a su titular y que subsiste mientras no sea cubierto el capital con sus intereses.

Con referencia a estas acciones, le incumben las posesorias conforme a los artículos 598 y 599 del Código Procesal Civil (*), y en virtud de las mismas consideraciones que al pignoraticio, se le reconoce el derecho de reivindicar con un efecto persecutorio mayor, en vista del objeto sobre el que recae este gravamen.

El acreedor puede hacer valer su derecho de retención no sólo contra el deudor sino también contra los terceros adquirentes del inmueble, los acreedores quirografarios y aun contra los acreedores hipotecarios posteriores al establecimiento de la anticresis.

8.1.3 Derecho de usar y gozar:

El acreedor está facultado para percibir los frutos. Puede recogerlos cultivando él mismo la tierra, dar la finca en arrendamiento o habitada personalmente, en cuyo caso se computará como frutos el alquiler que otro pagaría.

El valor de los frutos percibidos se imputará sobre lo que es debido rindiendo cuentas al deudor aunque las partes nada hayan convenido. Si la deuda no lleva intereses, los frutos se tomarán en deducción del capital.

Conviene observar que el anticresista debe dar cuenta al dueño de la cosa; pero no lo verifica en calidad de representante de éste, como sucedería con el pignoraticio: en su condición de usufructuario del bien, está obligado a formar un estado anual de las entradas y de las salidas.

Cabe también estipular una compensación global entre los intereses y los frutos, o bien limitarla en determinada medida.

Cuando media tal convención se introduce en el acto constitutivo una cláusula de carácter aleatorio. Ejemplo: Se puede convenir que recayendo la anticresis sobre un terreno sembrable de producción anual, una parte sea para pagar los intereses y la otra para ser entregada al deudor.

Se ha preguntado si la disparidad entre ambas cifras dentro de esta área no podría conducir a usura y tornar aplicable la jurisprudencia que rige para semejantes actos, como contrarios a las buenas costumbres. En principio pensamos que no, precisamente por el área, a que acabamos de referimos; diverso criterio se interpondría cuando por este medio se encubriera una simulación.
El anticresista administra en beneficio propio y en interés del dueño.

El acreedor tiene derecho a percibir los frutos del inmueble, para cuya extracción debe usar todos los medios propios de un buen administrador, está facultado para cultivar él mismo la tierra o bien para darla en arrendamiento.

Supuesto que haya dado la finca en arrendamiento, debe entenderse que el contrato de locación, cualquiera sea su plazo, se extingue al término de la anticresis.

Sin embargo, el derecho del acreedor anticresista a la explotación del inmueble no es irrestricto; ante todo debe hacerlo con los medios propios de un buen administrador.

Además no puede hacer ningún cambio en el inmueble ni alterar el género de explotación que acostumbra el propietario, cuando de ello resultare que el deudor después de pagada la deuda no pudiese explotar el inmueble de la manera que antes lo hacía.

El acreedor no sólo está autorizado a percibir los frutos del inmueble sino que tiene el derecho de imputar su valor, primero a los gastos que ha realizado conforme con sus obligaciones (contribuciones y cargas, gastos de conservación, mejoras útiles) y luego a lo que le es debido, sea en concepto de intereses, sea en concepto de capital.

Esto supone la obligación de rendir cuentas. Puesto que es necesario demostrar cuanto ha producido el inmueble para poder imputar ese monto al pago de los intereses o del capital. Sin embargo; nada se opone a lo que las partes convengan que los frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad. Sea hasta una determinada concurrencia conforme al artículo 1093 del Código Civil (*). Es la llamada anticresis compensatoria. Estamos así en presencia de un contrato aleatorio: las partes han estimado prima facie, que los frutos equivalen aproximadamente a los intereses, por tanto, dejan a cargo de las partes el riesgo de la variabilidad de los frutos; si la cosecha es muy abundante y los frutos exceden de los intereses, se beneficiará el acreedor anticresista; si por cualquier evento los frutos se pierden o son poco importantes, el acreedor se perjudicará.

La compensación puede ser total o parcial. Es decir puede convenirse que todos los productos se compensen con los intereses, o que una parte de aquéllos (por ejemplo, la mitad) se compense con los últimos.

La anticresis da derecho a percibir los frutos del inmueble, pero no los productos. Sin embargo, consideramos que este principio no es absoluto. Ya hemos dicho que los derechos del acreedor anticresista guardan marcada analogía con los del usufructuario; según el cual, corresponden al usufructuaria los productos de las canteras y minas de toda clase que estén en explotación al tiempo de comenzar el usufructo, pero no tiene derecho a abrir minas o canteras. Es lógico que esta solución se aplique también a la anticresis, no sólo por la analogía de los derechos del usufructuario y acreedor anticresista, sino también porque está evidentemente en el espíritu de la institución. "Cuando lo que se da en anticresis es una mina en explotación, es obvio que el derecho del acreedor consiste en explotar la mina y hacerle producir los frutos”.

8.1.4. Derecho a ejecución:

"El acreedor puede no tener interés en seguir reteniendo el inmueble en caso de falta de pago, y optar en cambio por solicitar la venta judicial; a través del proceso de ejecución de garantía.

Si la venta es provocada por otros acreedores desde ya que le convendrá seguir ejerciendo la retención, puesto que en virtud del ius preferendi propio del derecho real que le asiste, el adquiriente en la subasta habrá obtenido el dominio de un inmueble gravado y tendrá que soportar el ejercicio de la anticresis".

La anticresis se constituye en garantía del pago de una obligación; es natural, por consiguiente, que si a su vencimiento la obligación no fuera pagada, el acreedor tenga derecho a pedir judicialmente que se haga la venta del bien.

8.2. Obligaciones del acreedor anticresista:

8 2.1. Conservar y administrar el inmueble:

"Debe cuidarlo, estando a su cargo las reparaciones si sufriere deterioros por su culpa; inclusive, si abusare de sus facultades, puede ser condenado a restituirlo, aun antes de haber sido satisfecho el crédito.

Los gastos de conservación pueden ser descontados del valor de los frutos, y en caso de insuficiencia, puede cobrarlos al deudor, salvo que medie una anticresis compensatoria".

"La ley consagra una doble pena: el resarcimiento de los perjuicios en caso de culpa o negligencia por un lado, y por el otro, al término de la posesión a semejanza de lo que oculte con la prenda".

La conservación que ahora estudiaremos, no se limita únicamente al objeto mismo, ya que también: "es responsable el deudor si no ha conservado todos los derechos que tenía a la heredad, cuando la recibió en anticresis".

El ejemplo clásico es el de la ley romana, citada por el codificador, sobre las servidumbres activas que hubieran dejado de ejercerse y que pudieran quedar extinguidas por tal causa.

Ante todo, el acreedor está obligado a cuidar del inmueble y a proveer a su conservación. Agregaremos que en la administración de la cosa debe obrar con el cuidado y diligencia propias del buen administrador.

Sus obligaciones incluyen, por consiguiente, la explotación normal y adecuada del inmueble, para hacerle rendir sus frutos.

Destacamos así que la percepción de los frutos no sólo es un derecho del acreedor anticresista, sino una obligación; en otras palabras, la entrega de la cosa interesa al acreedor, como también al deudor. Es natural que así sea, pues éste está interesado en liberarse cuanto antes de su obligación con el producido del inmueble.

“Es igualmente responsable el acreedor anticresista de la conservación de todos los derechos que tenía la heredad cuando la recibió en anticresis. Adviértase que la ley habla de los derechos de la heredad: el ejemplo típico es el de las servidumbres activas de que gozará el inmueble y que se hayan perdido por falta de uso. En tal caso, el acreedor anticresista debe pagar los daños y perjuicios consiguientes al propietario”

8.2.2. Pagar contribuciones y cargas:

"Deben ser pagadas por el acreedor, quien luego las deducirá de los frutos y, en caso de insuficiencia, podrá reclamarlos al deudor".

"Las contribuciones y cargas anuales del inmueble deben ser adelantadas por el titular del gravamen, con derecho a deducirlos de los frutos o a repetir contra el dueño. No se distingue aquí como en el usufructuario, las contribuciones ordinarias de las extraordinarias, porque no obstante la semejanza entre ambas figuras, el anticresista sólo usa y goza de la cosa para imputar los frutos a los intereses y al capital: cuando exceda de ese límite es a cargo del propietario.

8.2.3. Rendición de cuentas:

"Puesto que el acreedor anticresista está obligado a imputar los frutos percibidos al pago de los intereses y del capital adecuado, obvio es que está obligado a rendir cuentas, a menos de que se trate de una anticresis compensatoria".




8.2.4. Restituir el inmueble:

"El acreedor está facultado para realizar la restitución antes de ser pagado, si no le resulta ventajoso el mantenimiento de la retención, en cuyo caso podrá solicitar la venta judicial" , si así se hubiere pactado.

"Por tratarse de un objeto perteneciente a otro y que únicamente se conserva en garantía de un crédito, el deber de restituirlo al dueño es ineludible, tan pronto como cesa la causa de tal posesión".

Es facultativo de quien recibió la cosa, devolverla en cualquier momento. Con ello renuncia al beneficio de la retención; pero se exime de las molestias que a veces origina el manejo de ciertas fincas. El precepto no rige cuando hubiera renuncia expresa, lo que es perfectamente válido".

Finalmente, el acreedor está obligado a restituir el inmueble al deudor cuando "esté íntegramente pagado su crédito, o éste se haya extinguido por cualquier modo".

8.3. Derechos del deudor:

"Aunque los derechos y obligaciones del deudor constituyente de la anticresis surgen de lo dicho hasta aquí en los números anteriores, conviene precisarlos para una mejor sistematización de la materia. Los derechos son los siguientes:

a) Controlar el modo como el acreedor administra y explota el inmueble; es una atribución consecuente a la obligación que la ley le impone al acreedor anticresista, de administrar la cosa con la diligencia y los cuidados del buen administrador.
b) Exigir rendición de cuentas, salvo que la anticresis fuese compensatoria.
c) Demandar los daños y perjuicios inherentes a la culpa o negligencia en la administración y explotación del inmueble.
d) Disponer del inmueble siempre que no se afecten los derechos del acreedor anticresista. Sin embargo, es de notar que si bien el deudor propietario puede enajenar el inmueble, en cambio no puede trasmitir la propiedad a un tercero, porque hallándose el acreedor anticresista en posesión del inmueble, no puede hacerle tradición de éste al comprador, requisito sin el cual el comprador no tendría acceso al dominio.
e) Finalmente, puede exigir la restitución del inmueble cuando se extingue la obligación principal o cuando el acreedor abusare de sus facultades".




8.4. Obligaciones del deudor anticresista:

a) En primer término, debe abstenerse de cualquier acto que implique perturbar los derechos del anticresista. Más aún, está obligado a defenderlo frente a terceros, y responde por la evicción del inmueble.
b) Está obligado a rembolsar al acreedor los gastos hechos en la conservación del inmueble y en el pago de contribuciones y cargas anuales, asimismo, está obligado a rembolsar al acreedor los gastos hechos en mejoras nuevas y útiles del inmueble, hasta el mayor valor adquirido por éste. . Entendiéndose que estas mejoras se hayan hecho con consentimiento se ambos: acreedor y deudor.

9.- Diferencias con otras garantías reales:

9.1. Comparado con la hipoteca y la prenda:

a) En cuanto al objeto:

En la hipoteca y la anticresis se trata de inmuebles.
En la prenda, de cosas muebles.

b) En lo que se refiere a la posesión:

En la anticresis y la prenda se confiere al acreedor.
En la hipoteca, la cosa queda en poder del deudor.

c) En cuanto a los frutos:

El derecho a percibirlos es esencial en la anticresis, no siéndolo en la hipoteca y la prenda.

9.2. Diferencias entre Prenda y Anticresis:

a) La prenda versa sobre cosas muebles, la anticresis sobre inmuebles.

b) La prenda no concede el jus "utendi" salvo permiso del deudor prendario, la anticresis sí concede el uso del bien.

c) La prenda no apareja el jus fruendi; la anticresis sí.

d) El derecho de prenda no es registrable por ser sobre bienes muebles, la anticresis sí lo es por versar sobre inmuebles.

e) El acreedor pignoraticio tiene el derecho de persecución, del que no goza el anticrético, por encontrarse en posesión del bien.

f) El contrato de prenda se puede utilizar para garantizar cualquier obligación no así el de anticresis que sólo puede afianzar un mutuo (artículo 1091 del Código Civil).

10.- Extinción:

10.1. Extinción por vía de consecuencia:

La extinción de la obligación principal por cualquiera de los medios que la ley establece, supone la extinción de la anticresis, y por tanto implica la obligación del acreedor anticresista de restituir el inmueble. La anticresis, se mantiene íntegra hasta la extinción total; de igual modo quedará extinguida la anticresis, si la obligación se declarase nula ose hubiere resuelto.

10.2. Extinción por vía principal:

La anticresis se extingue por vía principal en los siguientes casos:

a) Por acuerdo de las partes siendo un contrato consensual y de prestaciones recíprocas, se extinguirá cuando las partes se ponen de acuerdo.
b) Por renuncia del acreedor, renuncia que puede resultar no solamente de los términos expresos sino de la simple restitución del inmueble. Destacamos que la renuncia a la anticresis no significa la renuncia al crédito, ni tampoco lo hace presumir.


La devolución del inmueble al deudor no priva al acreedor de perseguir por cualquier medio el pago de su crédito.

c) Por confusión en la persona del acreedor, de la calidad de anticresista y propietario del inmueble gravado.
d) Por sentencia judicial que haya condenado al acreedor a restituir el inmueble por haber abusado de sus facultades.

La anticresis se extingue:

a) Cuando se da la nulidad del contrato principal, el mutuo, lógica consecuencia del principio de accesoriedad.
b) Por convención entre el acreedor y el deudor anticrético, en virtud de la autonomía contractual, lo que debe constar de escritura pública, al igual que su restitución.
c) Por confusión entre el deudor y el acreedor anticrético, lo que ocurre cuando el acreedor adquiere el bien del deudor.
d) Por renuncia del acreedor, que puede ser expresa o tácita, es decir cuando devuelve el bien dado en garantía, al igual que la prenda, subsistiendo la obligación.
e) Por venta judicial del bien, después de la cual se extingue el gravamen dado que el acreedor se hizo pago; en consecuencia el inmueble se transmite realengo, libre.
f) Por pago del préstamo, que es la forma normal de extinguir las obligaciones; el pago puede ser efectuado por el propio deudor o por un tercero; en ambos casos se extingue el derecho real de anticresis, puesto que su exclusiva finalidad es la de garantizar el mutuo.


III. BIBLIOGRAFÍA


1. ARIAS SCHEREIBER, Pezet Max,"Exégesis del Código Civil de 1984", Tomo VI, Los Derechos Reales de Garantía.

2. VASQUEZ RIOS, Alberto, Los Derechos Reales de Garantía, Editorial San Marcos Lima - Perú.

3. BENDEZU NEYRA, Guillermo, Código Civil, edición no oficial. Ediciones el Carmen. Lima – Perú 2002.




INDICE



I. La hipoteca

1. Antecedentes y Evolución Histórica de la Hipoteca. 02
2. Definición de la hipoteca. 06
3. Característica de la Hipoteca. 07
4. Extensión de la hipoteca. 11
5. Clases de Hipoteca. 12
6. Requisitos para la validez de la hipoteca. 18
7. Objeto de la Hipoteca. 19
8. Formas de Constitución. 22
9. Efectos de la hipoteca. 24
10. Hipotecas de rentas. 28
11. Letras Hipotecarias. 31
12. Causas de extinción de la hipoteca. 31

II. Anticresis

1. Concepto. 34
2. Naturaleza Jurídica. 34
3. La anticresis en el derecho comparado. 35
4. Objeto. 36
5. Créditos garantizables con anticresis 36
6. Constitución 37
7. Caracteres del contrato de anticresis. 38
8. Efectos. 38
9. Diferencias con otras garantías reales. 44
10. Extinción. 45

III. Bibliografía 47






El presente trabajo fue realizado para el curso “Derechos Civil VI (Reales)” dictado el en semestre académico 2005-I el mismo que fue dictado por el Abg. Luís Lalupú S.